Todo mundo concorda que o estado de direito é bom, tanto moralmente quanto economicamente. Quase ninguém — seja qual for a sua ideologia política — ousa questionar o quanto é bom e importante o estado de direito.

Eu certamente não questiono.

Mas o que exatamente é o estado de direito? Ao responder essa pergunta, revelamos razões pelas quais pessoas com visões amplamente diferentes do papel adequadtodaso do governo proclamam, sinceramente, fidelidade ao estado de direito.

Eis o que não é a essência do estado de direito. O estado de direito não existe simplesmente porque o governo que promulga ordens e executa as leis é eleito legítima e democraticamente. O estado de direito não existe simplesmente porque as ordens e leis são executadas ao pé da letra, sem propensões, exceções ou corrupção. O estado de direito não existe simplesmente porque todas as pessoas da sociedade, incluindo as detentoras de poder político, estão sujeitas às ordens do governo.

Cada um desses traços que caracterizam um sistema legal e político decente é desejável, mas nem separadamente e nem coletivamente são eles a essência do estado de direito.

Normas e leis

O estado de direito existe quando, e somente quando, as normas aplicadas pelo governo são de fato a lei.

Minha definição soa como uma tautologia. Afinal, não se tornam as normas leis precisamente por serem aplicadas pelo governo?

Não. Mas a confusão em torno do significado de “estado de direito” vem da crença, disseminada mas errônea, de que é por serem aplicadas pelo governo que as normas se tornam leis.

A lei, na verdade, emerge das ações cotidianas de homens e mulheres em seus esforços contínuos para prosperar e evitar atrapalhar uns com os outros com encontrões. A lei passa a estar embutida nas expectativas predominantes das pessoas na comunidade.

Tomando um exemplo extremo, o assassinato sem provocação de uma pessoa pacífica não é ilegal porque o governo declarou que é. Uma ação como essa é ilegal porque viola normas e expectativas comunitárias profundamente arraigadas. Tirar de todos os códigos legais do governo as proscrições contra o homicídio não chegaria nem perto de torná-lo legal.

Em princípio, em um mundo liberal clássico, um governo formaliza leis contra o assassinato, e usa parte de seus recursos em um policiamento contra o assassinato, porque o governo é a organização da sociedade que tem vantagem comparativa para a execução desse policiamento. Pela mesma razão por que o Starbucks se especializa em vender café, o governo se especializa em garantir a lei. E assim como o Starbucks reage às exigências predominantes entre os consumidores — assim como o negócio do Starbucks não é dizer aos consumidores o que eles querem ou não querem, mas em vez disso é servi-los segundo seus gostos para café e doces — o negócio de um governo genuinamente liberal clássico não é impingir aos cidadãos suas exigências e ditames, mas servi-los com a aplicação de leis que existem independentemente do governo.

Somente ao entender a lei desta maneira podemos dar sentido à familiar restrição de que “não se pode alegar ignorância da lei”. Como a verdadeira lei está sempre embutida nas expectativas predominantes na comunidade, a sociedade é mais feliz e mais pacífica quanto mais as pessoas agem dentro da lei — isto é, quanto mais as pessoas agem consistentemente com essas expectativas. Então os raros indivíduos que realmente não conhecem as expectativas não têm permissão de violar a lei simplesmente alegando — ou mesmo provando — que não sabem, por exemplo, que é ilegal tomar a carteira de outra pessoa sem sua permissão.

Não há nenhuma percepção de injustiça em punir um batedor de carteiras. As leis que são violadas nesses casos não são de forma alguma arbitrárias; cresceram organicamente dentro da comunidade e são importantes para a continuidade de sua existência pacífica. E ainda, como as expectativas que são “lei” são realmente tão disseminadas, a probabilidade de qualquer violador ser realmente ignorante desta é tão pequena que não vale a pena deixar sua alegada ignorância funcionar como defesa contra sua acusação.

Compare esse entendimento da lei baseado em expectativas com o mito moderno de que as leis são somente as ordens promulgadas pelo estado. Teria a maioria de nós empenho, nesse caso, em punir um violador da lei que real e verdadeiramente ignorasse o ditame do estado? Creio que não.

Enquanto é muito improvável que, digamos, um batedor de carteiras seja ignorante do fato de que bater carteiras é ilegal, não é de todo improvável que, digamos, um proprietário de terras não esteja ciente de que a legislatura ou uma burocracia declarou que preencher um pequeno charco em seu quintal. Além disso, o fato de que as normas da comunidade não proíbem os proprietários de preencher charcos é forte evidência de que preencher esses charcos perturba pouco ou não perturba o bom funcionamento da sociedade.

Enquanto a ignorância da lei, conforme embutida em normas e expectativas, realmente não é desculpa para violar a lei, a ignorância dos diktats legislativos é — ou deveria ser — uma defesa para o comportamento contrário aos comandos legislativos.

Respeito não merecido

Infelizmente, como ordens arbitrárias legislativas e burocráticas são erroneamente chamadas de “leis”, frequentemente recebem um grau de estima e respeito que não merecem.

Um característica genuína do estado de direito, portanto, que a linguagem comum captura corretamente é que o estado de direito de fato se opõe ao “estado dos homens” — isto é, ao domínio de pessoas específicas. O estado de direito é a soberania de normas que evoluíram para expectativas amplamente sustentadas. Nenhum indivíduo, comitê, Congresso, Parlamento ou tribunal criou essas normas — essas leis. Assim como os preços de mercado e os padrões de produção, as verdadeiras leis (para usar uma das frases favoritas de Hayek) “são o resultado da ação humana, mas não do desígnio humano”.

O estado de direito significa deferência geral a essas normas e expectativas que emergem da ação humana descentralizada. O oposto — o domínio por ditames arbitrários — significa sempre que indivíduos exercendo seu poder coercivo de passar por cima dessas normas e expectativas. O fato de que esses indivíduos que exercem esse poder poderem ser eleitos de maneira alguma transforma aquilo que impõe em lei verdadeira.

A lei como aqui definida nunca é perfeita. Pode ser, como tem sido historicamente, contaminada com muitas imperfeições. Mas tem a grande virtude de dificilmente ser uma ferramenta nas mãos de seres humanos buscando poder ou dominação. Os ditames criados por governantes sedentos de poder — e que esses governantes chamam de “lei” para velá-los com falsa legitimidade — são quase sempre ferramentas para avançar em direção aos fins específicos dos governantes, sem muita consideração pelo bem-estar de longo prazo de homens e mulheres comuns.

Publicado originalmente em The Freeman. Publicado em OrdemLivre.org em 20/04/2010.