Começo este breve artigo com uma afirmação quase mística: o direito dá – ou ao menos tem o dever de dar – cobertura (ou seria melhor dizer abertura?) ao mistério da liberdade humana. Digo “tem o dever de dar” porque há ramos inteiros e períodos de manifestação histórica desse universo que parecem dar cobertura a outras coisas – como a escravidão, o obscurantismo e o medo. No século XX, o direito já foi posto sob o domínio de ideologias assustadoras; basta mencionar o dos antigos países da União Soviética, o direito nazista e, bem, todo aquele promulgado – como se o direito se limitasse à lei e à artificial construção de juristas sob as ordens de ditadores – por Estados mais ou menos totalitários. Mencioná-lo, em outras palavras, é demonstrar que sob a denominação de “direito” e “jurídico” (substantivo e adjetivo, respectivamente) se escondem também manifestações absolutamente contrárias à liberdade.

Não quero de modo algum torcer o sentido de liberdade. Trata-se de uma palavra que se refere, quero crer, a uma realidade; e não a uma ideia sob a qual alguma realidade está submetida. Encontramos a liberdade diante de nossos olhos: percebemos que as pessoas escolhem, bem ou mal, e que mais tarde respondem, querendo ou não, pelas consequências de suas escolhas. Podemos dar nome a esses sujeitos; e podemos contemplá-la em nossas ações. É sobre essa realidade que o direito recai; a mesma que aparece sob a forma jurídica do Vertragsfreiheit alemão e da nossa “liberdade contratual”, bem como de tantas versões semelhantes, já presentes de certo modo, sem grandes abstrações, entre os gregos e romanos.

Antes de ir adiante, consideremos brevemente essas figuras mais concretas do princípio da liberdade contratual. Ao que parece, os gregos não costumavam fazer – e aqui tomo a liberdade de chamar ‘grego’ ao direito ateniense, cujas fontes são os discursos dos retóricos, as obras de Platão e Aristóteles, etc. – contratos a prazo: a prática negocial privilegiava as trocas imediatas de mercadorias e as vendas. Mesmo assim se punha a questão, não se sabe se de ordem ética (pré-jurídica) ou jurídica, segundo o clássico The Greek Law of Sale [A lei grega das vendas] de F. Pringsheim, de se era necessário observar uma proporção entre as prestações (o chamado ‘synalagma’); essa questão é importante se pensamos na consequência disso para os tribunais – deve o juiz intervir para reajustar um contrato? Ela pode ser jogada de lado se ficar provado que, entre os gregos, não se permitia a celebração de contratos a prazo ou meramente consensuais (o contrário daqueles em que há uma troca imediata de bens). Pois no caso dos contratos “à vista” resta pouco espaço para a discussão – daí a insistência de Platão, em certas passagens d’As Leis, no conteúdo ético da justiça, vamos dizer assim, programático, e não enforced by the Courts, na expressão comum do direito inglês. Mas isso é um detalhe histórico. Já os romanos foram muito mais longe, transmitindo mais tarde aos gregos o costume dos contratos consensuais, típicos e inominados: compra e venda, sociedade, locação, mandato, e todas as combinações possíveis de obrigações proporcionais e sinalagmáticas (“do ut des”, “facio ut facias”, etc). Esses contratos flexíveis, informais e diferidos no tempo permitiram uma rápida expansão comercial e enriquecimento no plano macroeconômico. E é justamente essa flexibilidade e informalidade – pois interessava muito mais a "causa" ou base objetiva do negócio do que a forma ou o ritual – que permitiu uma liberdade contratual praticamente ilimitada; a ponto de ser pouco conhecida a revisão contratual, mais tarde criada apenas com a finalidade de "justiça corretiva" em casos excepcionais – obra prudencial, e muita vezes genial, dos pretores e dos juristas clássicos. Essa necessidade de revisão, por outro lado, é apenas uma consequência da liberdade contratual.

Todo o direito civil moderno se construiu seguindo essa tradição, especialmente a romana, avessa ao intervencionismo. Isso não quer dizer que o ressurgimento da idéia de sinalagma ou proporção entre prestações – até o extremo da idéia de justum pretium, presente já nos juristas tardo-medievais, malgrado más interpretações homens extremamente liberais, no melhor sentido da palavra – constitua uma trava à liberdade contratual; e isso se entende pensando que a responsabilidade e o respeito à realidade só fazem realçar a liberdade.

O complexo mundo moderno, as flutuações de câmbio, as crises e catástrofes econômicas são elementos importantes na apreciação dos contratos; isso pressupõe uma análise prudente por parte dos juízes (esse drama todo foi descrito em detalhe por P. S. Atiyah em The Rise and Fall of Freedom of Contract [Ascensão e queda da liberdade de contrato]), que não podem ceder nem aos abusos, nem ao intervencionismo, já que o papel da Justiça não é criar um mundo perfeito, mas sim uma jurisprudência que salvaguarde os direitos individuais e certa segurança institucional (os investimentos privados e a boa saúde do mercado dependem disso, por óbvio). Daí a insistência de certas vozes a favor da implantação maciça de cortes de arbitragem, que contam com experts em direito, economistas e outros especialistas a fim de promover um julgamento satisfatório e tecnicamente fundamentado; a concorrência entre essas entidades tende, além do mais, a fomentar a justiça, como sempre tenho repetido (e não estou sozinho).

Pois bem. Qual a relação entre essa idéia jurídica de liberdade contratual, inserida no contexto da instabilidade econômica, e o mistério da liberdade humana? Isso eu já havia adiantado. Se a sociedade é formada pelos homens, a história é, como observou Eric Voegelin, man written large: o homem em CAPS LOCK. Só é possível construir uma tradição jurídica de acordo com a natureza humana se respeitarmos a sua constituição essencial. O homem é dotado de livre arbítrio; mas isso é apenas um começo. Ele tem mais do que isso: a capacidade de escolher o melhor para si, buscando a felicidade, a riqueza, o mérito, a honra.

O princípio da Vertragsfreiheit, talvez um pouco esquecido no pós-guerra em razão de um medo ideológico da liberdade (como se não tivéssemos aprendido com a primeira metade do século XX), traz consigo esse espelho da natureza humana: eu quero não só casar com quem eu quiser, de acordo com minhas circunstâncias, e não só adquirir as virtudes que desejar, mas também comprar e vender e constituir empresas sem restrições (isso praticamente esgota o direito privado). Qualquer direito estatal, artificial e contraditório, que passe por cima disso trará – como tem trazido, e sobre isso me calo, com medo de dizer obviedades – apenas miséria e infelicidade.

Como as idéias têm consequências – sim, estou a citar o clássico Richard Weaver –, bastar-nos-á repetir e praticar o mote ‘freedom of contract’ e deixar a coisa andar com as suas próprias pernas. Tudo retorna ao homem e à sua liberdade, por mais obscuro que seja um período histórico.